法律渊源论

绪论 1

第一节 问题意识：理论谬误与实践困惑 1

第二节 研究的意义：法律渊源价值的再认识 6

第三节 研究成果：西方理论与中国现象 8

一 西方法律渊源理论研究概况 8

二 中国学者对法律渊源的讨论 11

三 对中西方有关法律渊源理论研究的反思 16

第四节 研究内容：本书的基本逻辑结构 20

第一章 法律渊源的源流 23

第一节 法律渊源的语源传承 23

第二节 古希腊没有法律渊源概念 26

第三节 古罗马法中fons juris的内涵与意义 30

一 关于“fons juris”中的“fons” 30

二 关于“fons juris”中的“juris”（ius） 32

三 关于“fons juris” 36

四 “fons juris”在古罗马法中的意义 41

第四节 法律渊源概念在中世纪的实践 44

第五节 法律渊源概念在近代的变异 50

第二章 法律渊源概念的界定 56

第一节 法律渊源概念的界定语境 56

一 法律渊源概念界定的司法立场 56

二 法律渊源概念界定的逻辑起点 61

三 法律渊源概念界定的基本维度 65

第二节 法律渊源概念的内涵 68

第三节 法律渊源概念的外延 72

一 法律渊源与法律形式 72

二 法律渊源和法律 80

三 法律渊源和法律起源 91

四 法律渊源和法律体系 100

第三章 法律渊源的形式 110

第一节 制定法 111

第二节 判例法 115

第三节 其他形式 123

第四章 法律渊源的发现理论 144

第一节 从法律渊源中发现法律 144

一 法律发现的概念及其司法意义 144

二 法律渊源是法律发现的场所 149

三 在法律渊源中发现法律的方法 157

第二节 大陆法系中的法律发现 165

一 法律发现优先在制定法中展开 165

二 制定法中法律发现的一般原则 167

三 不成文法中法律发现的位序问题 178

第三节 普通法系中的法律发现 184

一 “遵循先例”的法律发现思维 185

二 制定法时代的法律发现思维 187

三 基于判例法优先发现的全面发现 189

第五章 法律渊源的适用理论 191

第一节 具体法律渊源的适用位序排列 192

一 具体法律渊源的适用位序排列理论 192

二 对具体法律渊源适用位序理论的修正 195

三 具体法律渊源司法适用的基本位序 197

第二节 大陆法系的具体法律渊源适用位序 200

一 制定法渊源的优先司法适用 200

二 制定法优先适用位序的司法表征 210

三 不成文法的现代司法适用问题 212

第三节 普通法系的具体法律渊源适用位序 221

一 法官优先适用普通法的情形 221

二 法官优先适用制定法的情形 226

三 制定法与判例法的互相促进 230

第六章 法律渊源的冲突理论 235

第一节 法律渊源的内部规范冲突 235

一 法律渊源内部规范冲突的概念和类型 235

二 法律渊源内部规范冲突的成因 240

三 法律渊源内部规范冲突的功能认知 245

第二节 法律规范冲突及其消解 247

一 法律规范冲突的构成要件 247

二 法律规范冲突的表现形式 250

三 法律规范冲突的消解对策 254

第三节 制定法与制定法以外的法律渊源的冲突 258

一 制定法与不成文法的冲突：从案例说起 258

二 制定法与不成文法之间的关系溯源 260

三 现代社会不成文法替代制定法的构成要件 267

第七章 当代中国的法律渊源理论与实践问题 273

第一节 宪法作为法律渊源问题 273

一 宪法必须作为法律渊源 274

二 宪法是法律渊源的最高位阶 278

三 宪法作为法律渊源的司法要求 284

第二节 民间习惯作为法律渊源问题 287

一 民间习惯是法律渊源 287

二 民间习惯进入司法的样态 291

三 民间习惯替代制定法的要件 299

四 法官识别民间习惯的标准 304

五 民间习惯司法适用的趋势 316

第三节 判例的法律渊源地位问题 321

一 判例作为法律渊源的理论证成 321

二 判例作为法律渊源的司法意义 325

三 判例作为法律渊源的制度建构 330

第四节 党的政策的法律渊源地位问题 334

一 党的政策在司法活动中的历史映射 334

二 当代中国党的政策的法律渊源地位的证成 338

三 党的政策作为法律渊源的司法适用问题 342

结语 345

参考文献 347

一 英文文献 347

二 中文著作 349

三 中文译著 352

四 中文论文 357

索引 358

后记 360