化解法律与道德之争 以宪法性权利为原则

引论 1

第一章 质疑宪法审查的正当性 21

第一节 政治与法律二元对立：戴雪的无涉道德的宪法理论 24

一 确立议会主权原则 25

二 消除政治道德的影响 29

三 受到抑制的司法审查 33

第二节 政治领域中民主原则质疑宪法审查：格里菲思和沃尔德伦的宪法理论 38

一 格里菲思的“政治宪法”理论 40

二 沃尔德伦的民主程序确立基本权利的理论 47

第三节 法律领域中宪法性权利的不可审查性：排除政治道德的宪法解释理论 54

一 泰耶尔的法院怀疑理论 55

二 汉德的权利怀疑理论 58

三 中立原则理论 60

四 伊利排除实质价值判断的民主程序权利理论 65

第二章 介于法律与道德之间的宪法性权利 75

第一节 政治和法律的划分问题 77

第二节 政治、政治道德和宪法 83

一 政治为什么要有道德？ 83

二 空泛无理性的政治道德？ 89

三 理性的政治道德与宪法 100

第三节 作为理性政治道德存在的宪法性权利 104

一 法律权利和道德权利 104

二 宪法性权利不仅仅是法律权利 105

三 宪法性权利的道德基础 110

第三章 作为民主程序前提的宪法性权利：目的性民主和宪法审查 115

第一节 两种民主的概念与宪法性权利 118

一 操作性民主概念及其局限性 126

二 目的性民主的概念及其基本前提 138

第二节 目的性民主概念中的宪法审查——保护公民平等的基本权利 149

第三节 确证宪法审查的传统理由——分权理论的失落 159

第四章 可审查的宪法性权利：法官的宪法解释能力 167

第一节 宪法审查的唯一“正确答案” 170

一 法律的内在视角和外在视角 170

二 内在视角中特有的法律观念 172

三 从抽象的宪法性权利到具体的宪法性权利 175

第二节“无法自圆其说”的宪法文本解释 179

一 宪法文本的“模糊”语言条款 179

二 凯尔森的纯粹法学理论与宪法文本解释 183

三 哈特关于法的空白结构的理论和文本解释 191

四宪法文本解释不能“自圆其说” 193

第三节 法官道德解释宪法的困惑 195

一 不可调和的宪法性权利分歧？ 196

二 描述意义上的相对主义观点 198

三 规范意义上的相对主义观点 200

四 宪法道德解释的整体性要求 204

第四节 两种宪法解释模式：原意主义和阐释主义 206

一 原意主义的宪法解释模式 207

二 阐释主义的宪法解释模式 212

第五章 中国的宪法审查理论评析 217

一 从政治角度论证宪法审查 220

二 从纯粹法律角度论证宪法审查 224

三 从法律到宪法从事实到价值 227

四 应当受到重视的两个理论问题 236

附录一 法律的道德分析 241

附录二 民主理论的诸问题 279

参考文献 317