理性实践法律 当代德国的法之适用理论

自序 1

第一部分 背景 3

第1章 法学方法论前史 3

1.1 萨维尼的方法论 3

1.2 概念法学 6

1.3 实证科学概念影响下的法律理论 9

1.3.1 比尔林的心理学法律理论 9

1.3.2 耶林转向实用法学 10

1.3.3 早期利益法学 11

1.3.4 自由法学 13

1.3.5 转向法社会学 14

1.3.6 凯尔森的纯粹法理论 15

1.3.7 魏因贝格尔的制度法实证主义 17

1.4 20世纪前半期脱离实证主义的法哲学 18

1.4.1 施塔姆勒的“法学理论”和“正法”学说 18

1.4.2 “西南德意志”的新康德主义和价值理论 20

1.4.3 客观理想主义和辩证法 24

1.4.4 现象学法理论 28

1.5 总结评论 30

第2章 法哲学 法社会学 法律方法论 33

2.1 法律方法论为何需要法哲学与法社会学？ 33

2.2 哲学进路与法学立场 34

2.3 作为法之适用的法律人之业 38

2.4 法律方法论之发展与现状 41

2.5 法与法哲学 47

2.6 法与法社会学 49

2.7 总结评论 50

第二部分 经典 59

第3章 前理解与法律方法论 59

3.1 理论梗概 59

3.2 法之发现工作的对象和涵摄过程 63

3.3 法律理解与从法律中发现法 70

3.4 解释、正确性信念与法之续造 74

3.5 法官在法之发现过程中的自由与约束 86

3.6 总结评论 87

第4章 论题学与法学 96

4.1 两种思维方式 96

4.2 论题学要点 97

4.3 法史中的论题学 100

4.4 论题学、公理与体系 101

4.5 论题学与民法 102

4.6 论题学、情境、语用学 103

4.7 总结评论 104

第5章 法之获取理论 113

5.1 对法之获取理论的批判 113

5.2 法之获取 116

5.3 法之获取中的先例 121

5.4 法之获取与法官责任 123

5.5 总结评价 124

第6章 个案规范、公正与法 129

6.1 法秩序、法条和个案规范 129

6.2 法律与法官法：个案规范的作用方式 135

6.3 总结评论 142

第7章 演绎式法律证立 150

7.1 司法裁判的演绎图式 150

7.2 证立演绎前提之一：法律解释与续造 153

7.3 证立演绎前提之二：事实的认定 158

7.4 证立演绎前提之三：法律之外的规范 161

7.5 总结评论 163

第8章 法之概念奠基的法律方法论 169

8.1 法律基础讨论之现状 170

8.1.1 法教义学 170

8.1.2 方法论的主要流派 172

8.2 法概念的方法论意义 174

8.2.1 法实证主义与方法论 174

8.2.2 自然法与方法论 177

8.2.3 法理念作为方法论基础 177

8.3 法之获取的方法 182

8.3.1 获得前提之概览 182

8.3.2 解释 184

8.3.3 补充性的法之续造 186

8.3.4 先例与其他新型思维 188

8.3.5 顺位问题 190

8.3.6 法之变迁在方法上的意蕴 191

8.4 法律咨询与立法的方法 193

8.5 总结评论 195

第9章 规范和法律：法律人之方法论 202

9.1 规范的理论 203

9.2 法律的理论 210

9.3 法教义学理论 216

9.4 先例的理论 220

9.5 总结评论 221

第10章 构造性法理论中的法律方法 226

10.1 法律方法学的任务、功能与基本要素 227

10.2 宪法方法学的当下状况 228

10.2.1 联邦宪法法院的实践 228

10.2.2 文献中对宪法方法学的讨论 231

10.2.3 对讨论状况的总结 236

10.3 法律方法学的构思 236

10.3.1 法律方法学的基础 236

10.3.2 规范具体化（规范构造）的要素 245

10.3.3 具体化要素的顺序 253

10.4 总结评论 255

第三部分 新锐 263

第11章 以裁判后果论证裁判 263

11.1 基础问题 263

11.2 传统理论与后果取向的方法 264

11.3 后果的预测、评价与考量的正当性 266

11.4 总结评论 269

第12章 经济学对法学的贡献 272

12.1 作为实证分析法规范之工具的经济学 273

12.2 经济学和法学中的各个评价标准 278

12.3 作为形式概念的效率 284

12.4 作为效率之目的的宪法价值 286

12.5 总结评论 287

第13章 违背法律地正当裁判 291

13.1 法官依宪法所受之“法”的约束 291

13.2 何谓法官受法律之约束？ 295

13.3 宣布法律无效的可能性和界限 299

13.4 总结评论 302

第14章 权衡的方法与规则 307

14.1 权衡的三个层面与四种规则 307

14.2 权衡过程与权衡之理性 311

14.3 权衡负担 316

14.4 对权衡的实质控制 318

14.5 权衡主管权 322

14.6 总结评论 325

文献 330

后记 342