论比例原则

第一章　绪论 1

第一节　问题的提出 1

第二节　行政规范的审查模式 6

一、形式主义的视角：法律保留与授权明确性原则 8

二、程序功能的视角：非正式程序与利益代表机制 13

三、实体性审查标准及其问题点 16

第三节　为什么要引入比例原则 19

一、实体价值：两重功能的结合 19

二、操作框架：与管制分析的匹配 24

三、与我国制度背景的契合性 25

第四节　研究方法与框架结构 31

一、研究方法 31

二、本书的框架结构 33

第二章 比例原则的传统审查模式 38

第一节 比例原则的内涵界定 38

一、法律释义学上的“三分论” 40

二、“三阶论”的阶层秩序及其修正 46

三、小结：以牛肉制品“进销禁令”为例 51

第二节 比例原则在德国法上的发展流脉 55

一、司法适用的前提：从法哲学层面到法规范层面 56

二、司法适用的位阶：从行政法位阶到宪法位阶 63

三、司法适用的内质：从事实评价过渡到价值评价 69

四、小结：简论比例原则的域外影响 77

第三节　功能主义的比较：美国法上的最小侵害原则 83

一、最小侵害原则的内涵及其适用背景 85

二、最小侵害原则的适用：基于司法判决的梳理 89

三、小结：与司法权能的关系 104

第四节　传统审查模式的定位及其批判 108

一、传统审查模式：一种“概念化操作” 108

二、传统审查模式的特点 109

三、传统审查模式的批判 111

第三章　审查强度的类型化：为比例原则正名 116

第一节　审查强度理论：美国法的借镜 117

一、术语界定：审查标准还是审查强度 117

二、美国法上“三重审查强度”理论 122

三、小结：另一种解决目的与手段关系的司法路径 133

第二节　立足于我国制度背景的比较分析 134

一、规范结构层面的分析 135

二、基于制度层面的分析 141

三、法官运用司法裁量权的意愿与能力：以实证为基础的分析 146

四、行政复议制度的可容纳性 154

第三节　为比例原则正名：重读德国药房案判决 156

一、药房案的梗概 157

二、初步展开：列举诉辩双方的理由 160

三、判决主文：侧重于类型化与审查强度的梳理 163

四、对我国《娱乐场所管理条例》第5条的启示：代结语 174

第四节　欧盟法上比例原则审查强度的类型化操作 182

一、比例原则在欧盟法上的适用概况 182

二、审查强度的区分：以类型化为基础 186

三、类型化操作的评价与启示 198

第四章　重整比例原则对行政规范的审查 209

第一节　适当性审查 210

一、管制目标的确定及其正当性 210

二、手段有助于实现目的吗 225

三、审查强度的类型化区分 234

第二节　必要性审查 247

一、导言 248

二、管制工具的分类：作为标准确立的前提 255

三、必要性审查标准确立的尝试 272

第三节　均衡性审查 294

一、导论 294

二、法益衡量：规范法学领域的方法 297

三、对评判的回应：引入交叉学科的方法 315

第五章　司法适用的困境及其解决 334

第一节　引言：价值与困境的同源 335

第二节　理论、规范与实践：司法审查的困境 338

一、理论困境：立法形成、裁量空间和司法自抑 338

二、规范困境：内涵界定的内在缺陷 351

三、实践困境：专家行政和审查负担 358

第三节　困境解决的可行性出路 363

一、司法适用的限制 364

二、审查强度的选择 365

三、举证责任的配置 366

四、其他辅助性制度 373

代结语：比例原则的法政策学之维 377

附录一：图表检索 383

附录二：参考文献 386

后记 411