商法本位论 商法作为独立法律部门的内在依据

绪论 1

一、商法定位：商法理论研究的基础课题 1

二、商法本位：商法作为独立法律部门的内在依据 4

三、商法建设：以商法本位为基点 9

四、基本进路：商法本位理论研究的主要方法 13

第一章 法律本位理论辨正与商法本位界别 15

第一节 我国学者法律本位研究的归纳与简评 16

一、我国早期学者的法律本位研究 16

二、我国近期学者的法律本位研究 19

三、对我国学者法律本位研究的简评 22

第二节 法律本位理论的修正与补充 26

一、法律本位的实质：法律分配和确认的社会主体利益 26

二、法律的社会本位之辨 30

三、法律本位理论需要具体到部门法的应用 31

四、法律本位要素：内涵及其相互关系 35

第三节 商法本位及其内涵界定 44

一、商法本位的独立性 44

二、商法本位的内涵界定 46

三、商法本位的价值：判断商法产生及其发展阶段的依据 52

本章小结 54

第二章 历史考察：商法的源流与商法本位 56

第一节 商品交换法律规范的古代源流 56

一、古代前期的商品交换法律规范 57

二、古罗马的商品交换法律规范 60

三、古代商品交换法律规范的发展联系与本位认识 64

第二节 欧洲中世纪商事规范的本位识别 69

一、欧洲中世纪的城市法与商事规范 70

二、欧洲中世纪的商人自治规范 72

三、欧洲中世纪城市自治时期的商事法院及其裁判 74

四、欧洲中世纪商事规范的本位识别 75

第三节 商法本位的形成、演变与商法的产生、发展 79

一、中世纪末期商法本位的形成和商法的产生 79

二、近代商法本位的巩固和商法的繁荣 81

三、现代商法本位的演变与商法的发展 84

第四节 我国商法孕育与成长的本位观察 88

一、我国古代法律没有孕育形成商法本位 89

二、我国商法本位的形成和商法的产生 91

三、我国民国时期的商法本位和商法 93

四、我国现阶段商法本位和商法 95

本章小结 97

第三章 商法本位生成和演变的条件 99

第一节 商法本位生成和演变的经济条件 99

一、商法本位生成的经济条件的前期孕育 100

二、商法本位生成的经济条件的成熟和发展 105

三、我国商法本位生成的经济条件的成就与重生 110

第二节 商法本位生成和演变的政治条件 115

一、欧洲中世纪主权国家的兴起与商法本位的生成 115

二、西方宗教政治演变与商法本位的生成 119

三、资产阶级国家的建立与商法本位的巩固 122

四、现代国家政治的发展与商法本位的演变 123

五、我国商法本位生成和演变的政治条件 128

第三节 商法本位生成和演变的社会条件 136

一、市民社会的产生、发展与商法本位 136

二、市民社会的属性由市场经济决定 140

三、我国市民社会的发育与商法本位 143

第四节 商法本位生成和演变的文化条件 148

一、商法本位形成和演变的社会意识基础：社会经济伦理观的认同 149

二、商法本位的精神源泉：商业精神的凝聚 153

三、商法本位生成和演进的“孵化器”：法律理论的发展 158

本章小结 162

第四章 商法的独立性：商法本位视角的考察 164

第一节 商法独立性对商法本位的依存 164

一、部门法划分的实质要义 165

二、部门法划分的标准思辨 168

三、商法作为独立部门法的内在依据：商法本位的存在 175

第二节 商法独立性的外在表现形式 179

一、不同法系中商法地位的不同表现 179

二、商法本位在不同体例的法典化成文法中的表现 189

三、商法是否法典化不是商法独立与否的界标 194

第三节 商法与民法的界别：法律本位的不同 196

一、“民商合一”与“民商分立”之争的误区 197

二、商法与民法的部门法界别 201

三、民法商法化与商法民法化之辩 209

本章小结 212

第五章 商法内涵及其性质、特征的商法本位解读 214

第一节“商”内涵的商法本位解读 215

一、辞义学之“商” 215

二、经济学之“商” 218

三、法学之“商” 220

第二节 商法内涵的商法本位解读 224

一、商法概念范畴的识别 225

二、大陆法系商法的内涵 226

三、英美法系商法的内涵 232

四、我国商法的内涵 237

第三节 商法性质的商法本位解读 243

一、商法之国内私法属性 243

二、“商法具有公法性”观点的质疑 244

三、“公法化了的商法应当归入经济法”观点批判 248

第四节 商法特征的商法本位解读 252

一、交易经营性 252

二、自生创制性 253

三、规范技术性 255

四、体系开放性 257

五、国际趋同性 259

本章小结 262

第六章 商法建设的商法本位运用 264

第一节 商法价值取向的商法本位运用 265

一、商法价值是商法的要旨和效用 265

二、商法本位是商法价值的产生依据 268

三、商法本位上的商法价值取向 271

第二节 商法基本原则的商法本位运用 276

一、商法基本原则是商法的根本指导准则 276

二、商法本位是商法基本原则的根基 281

三、切合商法本位的商法基本原则 286

第三节 商事法律关系的商法本位运用 292

一、商事法律关系是商法的基础范畴 292

二、商事关系与商事法律关系的辨别 296

三、用商法本位界定商事法律关系 299

第四节 商法体系建设的商法本位运用 307

一、商法本位要求独立的商法体系 307

二、确立适合商法本位的商法体系模式 311

三、用商法本位指导《商法通则》建构 317

本章小结 322

结语 323

致谢 327

主要参考文献 329